LESSICO DI DIRITTO DI FAMIGLIA®
CURATORE SPECIALE DEL MINORE

I

Quali funzioni nel diritto di famiglia sono attribuite al curatore ad acta e al curatore ad processum?

Il “curatore speciale” assolve in generale nel nostro ordinamento a funzioni di rappresentanza di un incapace di agire che si trova in una situazione di disfunzionalità nel rapporto con il suo rappresentante legale. Anche nel diritto di famiglia le norme civili e penali prescrivono la nomina del curatore speciale al minore in funzione sostitutiva dei genitori in una molteplicità di situazioni tutte sostanzialmente riconducibili all’esigenza di porre rimedio ad un conflitto di interessi tra genitori e figli.

Nella ricostruzione, tuttavia, delle funzioni del curatore speciale è necessario tenere presente una fondamentale novità nell’approccio attuale al tema del conflitto di interessi tra genitori e figli. La novità consiste nel fatto che la nomina del curatore non è più la forma principale dell’intervento per la risoluzione del conflitto di interessi tra genitori e figli in quanto la rappresentanza del minore nell’amministrazione del suo patrimonio (su cui è concentrata l’attenzione ancora della manualistica tradizionale) non costituisce più la principale funzione genitoriale. Infatti nella “responsabilità genitoriale” (che ha sostituito il termine “potestà” dopo la riforma attuata con la legge 10 dicembre 2010, n. 219 e con il decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154) sono chiaramente e molto marcatamente individuabili oltre al potere di rappresentanza e di amministrazione del patrimonio del figlio minore da parte dei genitori, anche un altro più vasto e importante fascio di funzioni educative, di cura e di mantenimento che anche sono spesso alla base della nomina del curatore speciale ma che non esauriscono di certo gli interventi sul conflitto di interessi tra genitori e figli.

La nomina del curatore speciale è, dunque, la risposta principale – ma non l’unica - al conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato. Non sempre, infatti, ad un conflitto di interessi l’ordinamento reagisce con la previsione della nomina di un curatore speciale. Vi sono possibili situazioni di conflitto di interessi tra genitori e figli per esempio nell’ambito della separazione, del divorzio o delle procedure di affidamento nelle quali l’ordinamento prevede l’utilizzazione di altri strumenti di perseguimento dell’interesse del figlio (minore e maggiore di età) e di verifica dell’adeguatezza di esercizio delle funzioni genitoriali quali a) l’intervento nel processo del pubblico ministero, b) l’ascolto del figlio minore, c) la possibilità di intervento volontario nel processo del figlio maggiorenne.

La giurisprudenza non ha ravvisato nella separazione e nel divorzio l’opportunità di istituzionalizzare un conflitto tra genitori e figli cosa che avverrebbe certamente con l’attribuzione della qualità di parte ai figli minori e ha sempre ritenuto che nei procedimenti di separazione e di divorzio nonché nelle procedure di regolamentazione dell’affidamento il minore non è considerato parte processuale e non ha, pertanto, diritto ad un curatore speciale, essendo il conflitto di interessi in questi procedimenti risolto attraverso gli altri strumenti (Corte cost. 14 luglio 1986, n. 185; Cass. civ. Sez. I, 4 dicembre 1985 n. 6063). A questo indirizzo la giurisprudenza si è mantenuta fedele anche in seguito indicando nell’ascolto del minore questa prospettiva di tutela (Cass. civ. Sez. I, 31 marzo 2014, n. 7478 ha affermato che la tutela del figlio nei procedimenti di separazione è garantita mediante il suo ascolto, oltre che mediante l’esercizio dei poteri istruttori officiosi di cui il giudice può usufruire in virtù della natura e della preminenza dell’interesse da tutelare.

Le disposizioni, perciò, che, ove sussista un conflitto di interessi tra il minore e i suoi genitori, prevedono la nomina al minore da parte dell’autorità giudiziaria di un curatore speciale vanno lette correttamente nel contesto dell’insieme di tutte le funzioni genitoriali, costituite sia dai poteri di rappresentanza dei figli minori e di amministrazione del loro patrimonio da parte dei genitori sia dai poteri di indirizzo collegati alla funzione educativa.

Perciò si tratterà del curatore speciale tenendo ben presente che questa figura non esaurisce gli interventi a soluzione del conflitto di interessi tra genitori e figli.

Il conflitto di interessi può evidenziarsi nell’esercizio del potere rappresentativo dei genitori rispetto ad atti o procedimenti che il minore – privo di capacità di agire - non può compiere per suo conto o promuovere o a cui non potrebbe partecipare (art. 320 c.c., art. 321 c.c.; articoli 78, 79 e 80 c.p.c. e azioni di status della filiazione) ovvero nell’inadempimento dei doveri genitoriali collegati ai diritti indicati nell’art. 315-bis c.c. (nel testo introdotto dall’art. 1, comma 8, della legge 10 dicembre 2012, n. 219) secondo cui “il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni”: in tutti i casi in cui questi diritti non vengono adeguatamente garantiti si verificano altrettante situazioni di conflitto di interessi che possono portare alla nomina di un curatore speciale al figlio minore (in ambito civile art. 336 c.c.; articoli 8 e 10 della legge 4 maggio 1983, n. 184; in ambito penale art. 121 c.p. e 338 c.p.p.).

Poiché il curatore speciale è chiamato a rappresentare il minore in sostituzione dei genitori, è opportuno svolgere qualche considerazione proprio sul tema della rappresentanza.

Le fonti della rappresentanza sono la legge o la volontà delle parti (art. 1387 c.c.). Nel primo caso è la legge stessa che crea l’ufficio al quale è collegata la legittimazione rappresentativa. L’applicazione più importante è proprio riferita alla condizione di incapacità di agire, in cui la rappresentanza dell’incapace è attribuita ai genitori (art. 320 c.c.) o al tutore (articoli 357 e 424 c.c.) oppure, nei casi di conflitto di interessi, al curatore speciale (art. 320 c.c.).

Causa giustificativa dell’attribuzione del potere rappresentativo è la cura dell’interesse del rappresentato. La funzione specifica dell’istituto della rappresentanza, quindi, è quella di consentire la sostituzione dell’interessato con un altro soggetto che agisce in sua vece per un’esigenza superiore di tutela dei soggetti che per vari motivi si trovano in una condizione di debolezza.

La nozione di rappresentanza legale è una nozione di diritto sostanziale.

Perciò sia il genitore che il tutore o il curatore speciale (quando vi è conflitto di interessi) si presentano con una doppia possibile veste. Di rappresentante ad acta, se devono compiere un determinato atto giuridico in nome e per conto del minore, e di rappresentante ad processum se devono agire in una causa. In nessun testo o in nessuna sentenza si rinviene la denominazione utilizzata di curatore speciale ad acta e curatore speciale ad processum che può, però, molto bene sintetizzare le funzioni principali affidate al curatore speciale nell’ordinamento vigente. In entrambe le evenienze descritte il genitore, il tutore o il curatore speciale non perdono la loro caratteristica di rappresentanti sostanziali del minore. In entrambi i casi la nozione di rappresentanza appartiene, cioè, al diritto civile sostanziale.

Ugualmente sempre al diritto sostanziale appartiene la nozione di rappresentanza alla quale fa riferimento il secondo comma dell’art. 75 c.p.c. (“Le persone che non hanno il libero esercizio dei diritti non possono stare in giudizio se non rappresentate … secondo le norme che regolano la loro capacità”). La rappresentanza che si esercita in sede processuale da parte dei genitori è sempre la stessa rappresentanza legale loro attribuita dall’art. 320 c.c. (“i genitori congiuntamente, o quello di essi che esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale, rappresentano i figli nati e nascituri in tutti gli atti civili e ne amministrano i beni”). La fonte del potere rappresentativo è sempre rinvenibile nel diritto civile sostanziale. Anche il rappresentante nel processo (ad processum) deriva i suoi potere dal diritto privato sostanziale. Egli compie gli atti nel processo in nome e per conto del rappresentato: il soggetto rappresentato sta in giudizio per mezzo di chi lo rappresenta. Analogamente è nozione di diritto sostanziale la rappresentanza esercitata dal curatore speciale nominato in base agli articoli 320 o 321 c.c. per il compimento di attività relative ad atti di straordinaria amministrazione o in base all’art. 78 ultimo comma c.p.c. per porre riparo nel processo al conflitto di interessi tra i genitori e il figlio minore.

Tutte le volte, quindi, in cui il genitore, il tutore o il curatore speciale agiscono nel processo in nome e per conto del minore (cioè tutte le volte in cui lo rappresentano in un processo), si può parlare di rappresentanza processuale, tenendo presente, però, che si tratta di una nozione di diritto sostanziale, che del tutto impropriamente nel linguaggio della pratica giuridica talvolta viene confusa con la difesa tecnica (art. 82 c.p.c.) che è invece riferibile alla rappresentanza da parte del difensore nel processo. Usano, per esempio, impropriamente l’espressione rappresentanza processuale, per riferirsi all’art. 82 c.p.c. e cioè alla rappresentanza da parte del difensore, Cass. civ. Sez. II, 30 maggio 2003, n. 8803; Cass. civ. Sez. II, 6 agosto 2001, n. 10822; Cass. civ. Sez. II, 16 novembre 2000, n. 14866. Una volta chiarito, però, il significato dell’espressione la questione terminologica può essere considerata scarsamente rilevante.

Anche in sede penale, in dottrina, per riferirsi alla persona offesa incapace viene utilizzata l’espressione rappresentanza processuale per indicare l’attribuzione di facoltà, poteri, diritti, oneri ed obblighi ad un soggetto diverso dal titolare sul presupposto della incapacità del titolare stesso a stare in giudizio ed in supplenza del vuoto di rappresentanza legale di diritto civile (art. 77, 338 c.p.p.), precisandosi correttamente che in entrambi i casi il fondamento della rappresentanza va ricercato in una situazione di diritto privato.

Possono, perciò essere condivise le precisazioni terminologiche della dottrina processualistica e si può riservare a quella che viene definita impropriamente rappresentanza processuale l’espressione più adeguata di difesa processuale (difesa tecnica).

Il concetto di rappresentanza sostanziale nel processo può essere ben chiarito facendo riferimento al concetto di legitimatio ad processum, come titolarità di un potere e quindi di una situazione giuridica che abilita il soggetto al compimento di un atto. Benchéil concetto si presenti in termini piuttosto controversi, non c’è dubbio che è il rappresentante e non il rappresentato ad avere legitimatio ad processum, cioè legittimazione processuale. Lo chiarisce l’art. 75 c.p.c. secondo cui il minore non può stare in giudizio se non rappresentato secondo le norme del codice civile. Il minore che resti vittima di un incidente ha bensì la legittimazione ad agire (legitimatio ad causam: art. 100 c.p.c.) cioè è certamente titolare del diritto a chiedere il risarcimento dei danni, ma il potere di proporre la causa, cioè la legittimazione processuale (legitimatio ad processum: art. 75 c.p.c.), appartiene ai suoi genitori. Il potere di proporre la domanda, cioè di agire e stare in giudizio, costituisce un presupposto processuale, un requisito anteriore al processo, la cui mancanza determina la radicale nullità del processo (Cass. civ. Sez. II, 5 giugno 1987, n. 4893). Il soggetto che sta in giudizio, quindi, è la parte o il suo rappresentante legale.

Il rapporto che, invece, lega la parte al proprio difensore può essere indicato come difesa processuale che può esplicarsi anche attraverso forme di rappresentanza da parte del difensore della parte ma qui il concetto si svolge su un piano diverso ed attiene ai poteri processuali del difensore.

Tutte le volte in cui il genitore, il tutore o il curatore speciale nelle rispettive qualità hanno bisogno, per stare in giudizio, del ministero di un difensore (art. 82 c.p.c.) dovranno nominare un avvocato.

Il curatore speciale non è, nel sistema vigente, necessariamente un avvocato (anche se nella prassi lo è quasi sempre) e che le sue funzioni possono esplicarsi sia in relazione ad un atto (curatore speciale ad acta) sia in relazione ad un processo (curatore speciale ad processum). Se il curatore speciale non è un avvocato, per agire o resistere in giudizio dovrà necessariamente rilasciare procura speciale ad un avvocato. Proprio la circostanza che l’attività del curatore speciale si esplica con maggiore frequenza in sede processuale (cioè come curatore speciale ad processum piuttosto che ad acta) ha fatto sì che la prassi si sia orientata nel corso degli ultimi anni verso l’attribuzione ad avvocati delle funzioni di curatore speciale.

Nel diritto di famiglia si parla anche di curatore con riferimento a soggetti investiti di un ufficio di diritto privato, con funzioni di assistenza ad un singolo atto. Si tratta di soggetti ai quali viene affidato il compito di integrare con il proprio consenso la volontà dell’interessato per esempio per l’assistenza ad un minore autorizzato a contrarre matrimonio nella stipulazione delle convenzioni matrimoniali (art. 90 c.c.) o più in generale per assistere un minore emancipato (art. 392 c.c.); oppure un maggiorenne inabilitato (art. 424 c.c.) nel compimento di atti giuridici eccedenti l’ordinaria amministrazione (art. 394 c.c.).

Il curatore speciale chiamato, invece, a rappresentare l’incapace per determinati atti (curatore ad acta) o anche in sede processuale (curatore ad processum) non svolge né una funzione di mera assistenza, né compiti generali di protezione del soggetto incapace ma ha poteri di rappresentanza – cioè di sostituzione all’incapace - che gli sono conferiti con il provvedimento di nomina e che cessano con l’espletamento dell’incarico. Questa è la caratteristica e, insieme, il limite della funzione del curatore speciale del minore che lo contraddistinguono non solo dal curatore dell’emancipato o dell’inabilitato ma anche da altre figure, quali il tutore o l’affidatario ai quali sono attribuite funzioni generali e continuative di protezione di un minore di età. La giurisprudenza ha tuttavia precisato che il curatore speciale ad acta nominato dal giudice tutelare può rappresentare il minore anche nei giudizi sorti in seguito ed in relazione a quell’atto (Cass. civ. Sez. unite, 16 ottobre 1985 n. 5073).

Il sistema civile vigente in tema di curatore speciale del minore è costruito intorno a tre nuclei di norme: a) innanzitutto in alcune specifiche norme del codice civile che prevedono la nomina di un curatore speciale quando si evidenzia un conflitto di interessi in occasione o per il compimento da parte dei genitori e per conto del minore di atti di natura patrimoniale di straordinaria amministrazione che la legge vuole che siano autorizzati dall’autorità giudiziaria (art. 320 c.c.), oppure quando si riscontra l’inerzia o il disinteresse dei genitori sempre in relazione ad atti eccedenti l’ordinaria amministrazione che appaiono di interesse per i figli minori (art. 321 c.c. che pur facendo riferimento ad una situazione di disfunzionalità nel rapporto tra genitori e figli non configura tecnicamente una situazione di conflitto di interessi in senso stretto); b) in secondo luogo una normativa applicabile al conflitto di interessi anche non patrimoniale tra incapace e rappresentante – e quindi anche tra minore e genitori esercenti la responsabilità genitoriale – che si dovesse evidenziare in sede processuale (art. 78, 79 e 80 c.p.c.) e che, in applicazione pur sempre della medesima disciplina processuale, si evidenzia tipicamente nell’ambito delle azioni di status della filiazione; c) infine – come si è sopra anticipato - una normativa tassativa e anch’essa tipica – riconducibile all’inadeguato esercizio delle funzioni genitoriali generali educative, di cura e di assistenza verso i figli (art. 336 c.c. nonché le norme della legge 4 maggio 1983 n. 184 per la dichiarazione di adottabilità).

Anche il sistema penale prevede la nomina di un curatore speciale per i minori di quattordici anni (e per le persone interdette) in caso di mancanza del loro rappresentante legale o in presenza di un conflitto di interessi con i genitori (art. 120 e 121 c.p.) anche per l’esercizio dei diritti attribuiti agli stessi soggetti nel processo penale, nella qualità di persone offese (art. 90 c.p.p.).

Gianfranco Dosi
Lessico di diritto di famiglia